Publicada em: 13/05/2020

Reflexos da MP 961 nas Compras e Contratações Públicas !!

Abordaremos especificamente os reflexos da Medida Provisória nº 961, de 2020 que autoriza pagamentos antecipados nas licitações e nos contratos, adequa os limites de dispensa de licitação e amplia o uso do Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC durante o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020 nas compras e contratações públicas.

 

Em meio a uma profusão de normas legais sendo editadas com o objetivo de tornar mais célere e menos burocrático os procedimentos de compras e contratações públicas, para que o Estado possa dar uma resposta ágil e adequada para o enfrentamento da pandemia do COVID-19 é que temos a edição da MP 961, de 06 de maio de 2020.

 

Em linhas gerais, o novel dispositivo legal traz em seu bojo três importantes novidades a saber:

 

- o aumento do limite dos valores para as contratações/aquisições com dispensa da realização do competente procedimento licitatório;

- a possiblidade de antecipação do pagamento;

- a possibilidade de utilização do RDC – Regime Diferenciado de contratação para licitações e contratações de quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações.

 

De forma preliminar, destacamos que as disposições constantes da referida Medida Provisória são aplicáveis a todos os entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos, nos termos do que dispõe o caput do artigo 1º:

 

Art. 1º Ficam autorizados à administração pública de todos os entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos:

 

Também se aplicam a todas as compras e contratações públicas a serem realizadas, a partir da edição da Medida Provisória e, enquanto perdurar o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 06, de 20 de março de 2020.

 

Art. 2º  O disposto nesta Medida Provisória aplica-se aos atos realizados durante o estado de calamidade reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020.

 

Parágrafo único.  O disposto nesta Medida Provisória aplica-se aos contratos firmados no período de que trata o caput independentemente do seu prazo ou do prazo de suas prorrogações.

 

Ou seja, a Medida Provisória nº 961, de 2020 não está associada apenas às contratações e aquisições para o enfretamento da pandemia do COVID-19 sendo estas, excepcionalmente abarcadas na Lei nº 13.979, de 06 de fevereiro de 2020, alterada pela Medida Provisória nº 926, de 2020.

 

Neste contexto, pontualmente destacamos as inovações trazidas com a Medida Provisória nº 926, de 2020.

 

1 - Adequação dos limites de dispensa de licitação

 

Com a redação da nova MP, a dispensa de licitação “por valor”, ou seja, aquelas previstas nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/93, tiveram seus limites majorados para o mesmo patamar constante da Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2006) e do PL nº 1.292/95 (Projeto da Nova Lei de Licitações).

 

Art. 1º Ficam autorizados à administração pública de todos os entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos.

 

I - a dispensa de licitação de que tratam os incisos I e II do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, até o limite de:

 

a) para obras e serviços de engenharia até R$ 100.000,00 (cem mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou, ainda, para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; e

 

b) para outros serviços e compras no valor de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e para alienações, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

 

Sintetizando:

 

Limites para contratações e compras por dispensa de licitação por valor

Lei nº 8.666/93

(regra geral)

MP nº 961, de 2020

(durante a calamidade)

Obras e Serviços de Engenharia

R$ 33.000,00

R$ 100.000,00

Bens e outros serviços

R$ 17.600,00

R$ 50.000,00

 

É importante frisar que a fixação destes novos valores limites para compras e contratações sem o precedente procedimento licitatório não alterou os valores para as demais modalidades de licitação, mantendo-se inalterados aqueles consignados no art. 23 da Lei nº 8.666/93 (atualizados pelo Decreto Federal nº 9.412/2018) para definição das modalidades de licitação convite, tomada de preços e concorrência.

 

Destaca-se que a Medida Provisória apenas fixou novos valores limites para as dispensas de licitação, mantendo a redação original dos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/93 com relação a impossibilidade de fracionamento das contratações homogêneas, de objetos similares, com o único intuito de fugir da realização do regular procedimento licitatório.

 

Ressalta-se que mesmo diante da possibilidade da contratação ou compra através de dispensa de licitação, o Administrador não está dispensado de seguir um procedimento administrativo destinado a assegurar a prevalência dos princípios que regem as contratações públicas, devendo, ser observado com rigor o disposto no parágrafo único do art. 26 da Lei, especialmente quanto a necessidade de justificar a razão da escolha do fornecedor e do preço e, conforme o caso, a verificação da habilitação da empresa a ser contratada e as formalidades de lançamento no Programa AUDESP do E. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, nos termos do Comunicado SDG nº 40/2018.

 

Importante lembrar que a fixação destes novos valores como limite para as contratações diretas não invalidam a realização de competente procedimento licitatório, mesmo quando a estimativa se encontrar dentro de tal limitador, até mesmo porque a realização do competente procedimento licitatório ainda é a regra, nos termos do quanto disposto no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal.

 

Neste sentido, observa-se que o caput do art. 1º de referida Medida Provisória apenas autoriza a dispensa de licitação para a contratação de obras e serviços de engenharia até R$ 100.000,00 e até R$ 50.000,00 para as bens e outros serviços, não obrigando o Administrador que poderá optar pela realização de prévio procedimento licitatório.

 

Outrossim, importante lembrar que nenhuma alteração foi trazia à Lei Complementar nº 123/2006 a qual deverá ser observada, em especial quanto a realização de compras e contratações, preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00, nos termos do inc. I do art. 48 da referida norma.

 

2 - Pagamento Antecipado

 

Outra inovação trazida à baila pela Medida Provisória nº 961 é a possibilidade de pagamento antecipado nas contratações públicas em geral, exceto àquelas de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra. Ou seja, a antecipação de pagamento prevista em referida norma não se restringe as contratações relacionadas ao combate à pandemia do Covid-19.

 

Vale destacar que a antecipação de pagamento pela Administração Pública antes da efetiva prestação dos serviços contratados, encontra óbice na legislação, em especial na Lei nº 4.320, de 1964:

 

Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação.

Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.

§1° Essa verificação tem por fim apurar:

I - a origem e o objeto do que se deve pagar;

II - a importância exata a pagar;

III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.

§2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestadosterá por base:

I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo;

II - a nota de empenho;

III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.

 

Nesta mesma linha seguem as disposições da Lei nº 8.6666/93. Vejamos:

 

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento”. (Grifo nosso).

(...)

Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II - por acordo das partes:

(...)

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço. (Grifo nosso).

 

A despeito do inciso III, do art. 15 da Lei 8.666/93 estabelecer que as compras, sempre que possível, deverão submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes à do setor privado, onde observa-se, de forma ampla, as antecipações de pagamento, o tema ainda era fruto de bastante debate no âmbito da Administração Pública.

 

Neste cenário, a Medida Provisória veio para desidratar o debate e permitir o pagamento antecipado nas contratações públicas, em duas únicas situações, ou seja, desde que represente condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço ou propicie significativa econômica de recurso.

 

Art. 1º Ficam autorizados à administração pública de todos os entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos:

(...)

II - o pagamento antecipado nas licitações e nos contratos pela Administração, desde que:

a) represente condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço; ou

b) propicie significativa economia de recursos; e

 

Observar-se-á que as hipóteses que justificam o pagamento antecipado são limitadas àquelas indicadas no inciso II do art. 1º da MP nº 961/2020, não admitindo, por ora, nenhuma variante.

 

Assim sendo, extrai-se de referido dispositivo que a opção pela antecipação do pagamento deve decorrer de despacho fundamentado nos autos a fim de demostrar, de forma inequívoca, o enquadramento em uma das hipóteses previstas nas alíneas do inciso II, do art. 1º da Medida Provisória.

 

No que concerne a operacionalização de tal inovação nas contratações públicas, é obrigatório que a Administração adote medidas visando prever a antecipação de pagamento em edital ou em instrumento formal de adjudicação direta e, também, exija a devolução integral do valor antecipado na hipótese de inexecução do objeto nos termos do que dispõe o §1º do art. 1º da Medida Provisória.

 

Interpreta-se que a antecipação do pagamento poderá ocorrer nas licitações e, também nas compras e contratações diretas, desde que configurado um dos motivos elencados no inciso II do art. 1º supratranscrito.

 

Outra interpretação que se extrai de referido dispositivo legal é da impossibilidade da aplicação desta inovação às licitações, compras e contratações diretas em andamento, uma vez que a possibilidade de antecipação de pagamento deverá, obrigatoriamente, estar prevista no instrumento que preceder a despesa.

 

De forma complementar, a Medida Provisória nº 961 estabelece outras medidas que poderão ser adotadas para reduzir o risco de inadimplemento contratual, trazendo, para tanto, um rol exemplificativo no §2º do art. 1º:

 

§ 2º Sem prejuízo do disposto no § 1º, a Administração poderá prever cautelas aptas a reduzir o risco de inadimplemento contratual, tais como:

 

I - a comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado, para a antecipação do valor remanescente;

 

II - a prestação de garantia nas modalidades de que trata o art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, de até trinta por cento do valor do objeto;

 

III - a emissão de título de crédito pelo contratado;

 

IV - o acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da Administração; e

 

V - a exigência de certificação do produto ou do fornecedor.

 

A despeito do dispositivo legal mencionar que a adoção desses cuidados adicionais é uma faculdade ao administrador, entendemos salutar a previsão de uma ou algumas delas para minimizar os problemas que poderão advir com a antecipação de pagamento.

 

Por fim, conforme acima ventilado, a Medida Provisória veda a antecipação de pagamento nas hipóteses de contratos de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, tais como, serviços de limpeza, portaria, vigilância etc., nos termos do §3º da Medida Provisória nº 961.

 

3 - Ampliação do escopo do Regime Diferenciado de Contratação

 

A terceira e última inovação trazida pela Medida Provisória nº 961 foi a ampliação do escopo do Regime Diferenciado de Contratação – RDC, para licitações e contratações de quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações.

 

O RDC foi instituído pela Lei 12.462, de 4 de agosto de 2011, e é uma modalidade de licitação pública que tem como grande objetivo ser um instrumento eficiente em sede licitações e contratos administrativos.

 

Antes da edição da Medida Provisória, o RDC era aplicável, exclusivamente as ações elencadas nos incisos do art. 1º da Lei 12.462/2011, dentre as quais, podemos destacar obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma e administração de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo, obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino e de pesquisa, ciência e tecnologia, dentre outros.

 

Com a edição da Medida Provisória nº 961 e, enquanto perdurar o estado de calamidade pública, o RDC pode ser utilizado nas licitações e contratações de quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações, não se restringindo àquelas hipóteses arroladas na Lei de sua criação, tampouco as relacionadas ao combate à pandemia do coronavírus.

 

A intenção da ampliação do escopo do RDC para contratações de quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações tem por fundamento a continuidade de obras públicas, por ser uma modalidade que conta, hoje, com sistema eletrônico de licitação, não sendo impactada pelo isolamento social, além de prover maior ferramental ao gestor, haja vista as possibilidades ampliadas do RDC, quais sejam, inversão de fases, contratação integrada, pré-qualificação permanente, dentre outras.

 

De forma geral, os principais aspectos do RDC são:

 

- o orçamento prévio é sigiloso e somente será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação;

- nas licitações para aquisição de bens, a administração pública poderá indicar marca ou modelo, desde que formalmente justificado; exigir amostra do bem no procedimento de pré-qualificação, na fase de julgamento das propostas ou de lances; solicitar a certificação da qualidade do produto ou do processo de fabricação e solicitar, motivadamente, carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execução do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor.

- nas licitações de obras e serviços de engenharia, no âmbito do RDC, poderá ser utilizada a contratação integrada;

- na contratação das obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada;

- há possibilidade de inversão das fases;

- as licitações deverão ser realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a presencial.

 

Necessário esclarecer que a MP nº 961/2020 não obriga a utilização do RDC nas licitações e contratações de quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações, apenas concede ao administrador mais uma opção para agilizar as contratações, especificamente de obras e serviços de engenharia que, neste caso poderão ser realizadas de forma eletrônica vez que inaplicável a utilização do pregão eletrônico para obras e serviços de engenharia complexo.

 

Contudo, em meio a tantas flexibilizações atinentes as compras e contratações públicas, especificamente enquanto perdurar o estado de calamidade pública reconhecido pela Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo através do Decreto Legislativo nº 06, de 20 de março de 2020, importante a adoção de medidas excepcionais por parte dos administradores, especialmente considerando o impacto negativo que a pandemia vem trazendo às finanças públicas.

 

Neste sentido, inclusive, segue a recomendação do E. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo no bojo do Comunicado SDG 14/2020:

 

“Recomenda-se à Municipalidade, nos futuros certames, que avalie – com o rigor e com a prudência que demandam as circunstâncias - a sua capacidade de suportar financeiramente os investimentos previstos com eventual contratação e demais despesas em serviços não essenciais, haja vista a necessidade de reservar e priorizar recursos orçamentários para os setores de saúde e assistência social.”

 

Por todo o exposto, orienta-se cautela do administrador a fim de mitigar os efeitos nefastos da pandemia do covid-19, buscando realizar as contratações públicas em busca do atendimento do interesse público, sem olvidar dos princípios da economicidade e da busca pela proposta mais vantajosa.

 

 

 

Cristiane Piazentim Campanholi

Advogada (OAB/SP 220.719). Graduada em Direito pela Universidade Metodista de Piracicaba. Consultora na área de Administração Pública com ênfase em licitações e contratos administrativo há mais de 10 anos. Atualmente atua como Consultora do Grupo Confiatta.

 

Thais Helena Veneri

Advogada (OAB/SP 239.348). Graduada em Direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. MBA em Gestão Pública e Políticas Administrativas pela Escola Paulista de Direito. Pós Graduada em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católia – PUC SP. Especialista em Licitações e Contratos Administrativos. Chefe da Divisão de Licitações e Diretora de Administração da Prefeitura Municipal de Mairinque. Na Prefeitura atuou ainda como Pregoeira, Leiloeira Administrativa e membro da Comissão de Licitações. Professora do Curso de Direito da faculdade UNIESP – Campus São Roque. Expositora em cursos e treinamento na área de licitações e contratos administrativos. Atualmente atua como Consultora do Grupo Confiatta.

     

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