Publicada em: 21/05/2020

Reequilíbrio em tempos de pandemia, em contratos decorrentes de Registro de Preços

Diante da grave situação enfrentada em todo o mundo decorrente da pandemia da Covid-19, declarada pela Organização Mundial de Saúde (OMS) em março de 2020, dando origem ao atual estado de calamidade pública nacional reconhecida pelo Decreto Legislativo n.º 06, de 20 de março de 2020, é inegável que muitos têm sido os reflexos na economia, afetando tanto o poder público quanto o privado.

 

As medidas de isolamento e quarentena adotadas por muitos gestores públicos para contenção da disseminação do vírus que transmite a Covid-19, de um modo geral, resultaram numa drástica retração na economia não só no país, mas em todo o mundo, acarretando uma crise sem precedentes.

 

Diante deste cenário econômico, dada a escassez de recursos, o desabastecimento de estoques, a diminuição do quadro efetivo de funcionários nas fábricas e distribuidoras, o aumento na demanda de certos produtos, especialmente daqueles de limpeza, saúde e higiene, dentre outras situações, desequilibraram a equação econômico-financeira de alguns contratos administrativos ou atos jurídicos análogos, dando ensejo a vários pedidos de realinhamento de preços, face a situação de imprevisibilidade que estamos vivenciando.

 

No que concerne aos contratos administrativos, a relação entre os encargos assumidos pelo particular, deve corresponder ao valor pago pela Administração Pública, mantendo-se, dessa forma, uma balança, que deve estar perfeitamente equilibrada. Tal equilíbrio, é garantido no ordenamento jurídico tendo como função precípua manter a relação de igualdade entre as partes.

 

Nesse sentido, havendo qualquer alteração em um dos lados, tanto para mais, quanto para menos, representará num desequilíbrio, que implicará na necessidade de revisar os termos inicialmente contratados, a qual, dependendo da situação, poderá ser dar através do reequilíbrio econômico-financeiro.

 

Contudo, nem todo fator externo que altere a proposta do particular poderá ensejar no reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, isto porque, a atividade empresarial está sujeita a intempéries e oscilações naturais do mercado, inerentes ao exercício da atividade econômica.

 

Nesses casos, a realização do reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos deverá estar necessariamente atrelada a um fator que configure uma álea econômica extraordinária e extracontratual, decorrente de situações imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, caso fortuito, força maior ou fato do príncipe,  conforme disciplina o inciso II, do artigo 65 da Lei Federal n.º 8.666/93.

 

Na atual situação de calamidade pública é bem provável que os produtos e serviços contratados antes da pandemia, sofram elevação em seus custos, gerando a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

 

Entretanto, em que pese o fato da situação de pandemia caracterizar um fato superveniente e imprevisível, não significa que toda e qualquer solicitação de reequilíbrio econômico-financeiro deva ser concedida nesse momento, isto porque, deve restar nitidamente caracterizada a relação do aumento dos custos com a situação de calamidade, a fim de que se evite aumento no lucro desarrazoado, e, somado a isso, a existência de recursos financeiros por parte da Administração para suportar esses aumentos, pois a escassez de recursos, tem impactado os dois lados da relação contratual.

 

Nesse espeque, uma vez comprovado o nexo de causalidade entre os aumentos dos custos, com a situação de calamidade e, a existência de recursos financeiros por parte da Administração para arcar com tal aumento, é que deverá ser autorizada a repactuação dos preços inicialmente contratos.

 

Contudo, vale lembrar que o reequilíbrio de que trata o inciso II do artigo 65 da Lei nº 8.666/93, somente aplica-se aos contratos e instrumentos a ele equivalentes, como é o caso das autorizações de fornecimento/notas de empenho, não se confundindo, nesse caso, com as Atas de Registro de Preços.

 

Isto porque, a Ata de Registro de Preços é apenas um documento no qual se formaliza a vinculação do licitante vencedor ao preço e demais condições registradas, com base nas quais as futuras contratações se formarão.

 

Ao analisarmos o Decreto Federal n.º 7.892/2013, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços na Administração Pública Federal, verificamos a impossibilidade de alteração dos preços ora registrados quando configurada a necessidade de realinhamento de preços para valor acima daquele consignado na Ata. Vejamos:

 

Art. 17. Os preços registrados poderão ser revistos em decorrência de eventual redução dos preços praticados no mercado ou de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador promover as negociações junto aos fornecedores, observadas as disposições contidas na alínea d do inciso II do caput do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

 

Art. 18. Quando o preço registrado tornar-se superior ao preço praticado no mercado por motivo superveniente, o órgão gerenciador convocará os fornecedores para negociarem a redução dos preços aos valores praticados pelo mercado.

§1º Os fornecedores que não aceitarem reduzir seus preços aos valores praticados pelo mercado serão liberados do compromisso assumido, sem aplicação de penalidade.

§2º A ordem de classificação dos fornecedores que aceitarem reduzir seus preços aos valores de mercado observará a classificação original.

 

Art. 19. Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá:

I - liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento, e sem aplicação da penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados; e

II - convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação.

Parágrafo único - Não havendo êxito nas negociações, o órgão gerenciador deverá proceder à revogação da ata de registro de preços, adotando as medidas cabíveis para obtenção da contratação mais vantajosa.

 

Podemos verificar dos dispositivos legais acima transcritos que, nos casos de Atas de Registro de Preços, quando, comprovadamente, os preços de mercado tornassem superiores aos preços registrados, implicando na necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro, poderá a Administração Pública, liberar o fornecedor do compromisso assumido e convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação.

 

Por sua vez, cumpre salientar que nos termos do Regulamento Federal[1] supramencionado, a contratação com os fornecedores “detentores das atas de registros de preços” será nos termos do art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993 que assim dispõe:

 

Art. 62.  O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

 

Abalizada nas lições do autor Marçal Justen Filho em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos[2], deve ter-se em vista que a existência de um contrato administrativo não depende da forma adotada para sua formalização. Existe contrato administrativo mesmo quando documentado por via da assinatura de uma nota de empenho e, por isso, todas as regras previstas na Lei aplicam-se, independentemente da escolha de uma das formas previstas no caput do art. 62 supratranscrito.

 

Assim, o direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, respaldado na Constituição Federal e previsto na alínea “d” do inciso II do art. 65 da Lei nº 8.666/93 deve ser observado em qualquer das formas adotadas para formalização da contratação.

 

Ressalta-se que, segundo o autor, o contrato administrativo se aperfeiçoa-se quando completados os atos jurídicos necessários à formalização que exterioriza o acordo de vontade, ou seja, enquanto existente apenas a Ata de Registro de Preços, não há contrato, uma vez que sua formalização não obriga a administração a contratar, e, por consequente, não há o que se falar no direito do “detentor da ata” à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

 

Tal direito será levado à efeito quando do aperfeiçoamento da relação contratual, seja com a formalização do instrumento de contrato, nota de empenho de despesa ou autorização de compra. Assim, existindo qualquer um dos instrumentos, mesmo baseado em Ata de Registro de Preços é possível a prática do reequilíbrio econômico-financeiro do preço apenas quanto aos itens e quantidades objeto do fornecimento, mantendo-se inalterada a Ata de Registro de Preços.

 

Dessa forma, podemos concluir que os contratos ou documentos a ele equivalentes, mesmos aqueles decorrentes de Atas de Registro de Preços, nos termos da alínea “a” do inciso II do art. 65 da Lei de Licitações, poderão ter seus preços realinhados, visando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, restando, portanto, imutável o preço consignado na respectiva Ata considerando que determinado instituto não é compatível com a Ata de Registro de Preços, apenas com os contratos dela decorrentes.

 

________________________________________________________________________________________________________

[1] Decreto Federal 7.892/2013 (...)

Art. 15. A contratação com os fornecedores registrados será formalizada pelo órgão interessado por intermédio de instrumento contratual, emissão de nota de empenho de despesa, autorização de compra ou outro instrumento hábil, conforme o art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993.

[2] Justen Filho, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. p. 990

 

 

 

 

 

 

Michelle Coelho dos Santos 

Advogada (OAB/SP nº 427.295). Graduada em Direito pela Universidade Paulista de Sorocaba. Atuou como Pregoeira e Membro da Comissão de Licitações da Prefeitura Municipal de Piedade/SP. Atualmente atua como Consultora Jurídica do Grupo Confiatta.

 

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